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FÜR UNTERNEHMER UND INVESTOREN

3 Fragen an kluge Köpfe

Sweet Equity für Manager immer sweet?

Dazu 3 Fragen an Dr. Gabriele Fontane

OPPENHOFF
Foto: Dr. Gabriele Fontane
27. Juli 2021

Einen Anreiz braucht jeder Mitar­beiter. Für das Manage­ment eines von Finanz­in­ve­storen gehal­te­nen Unternehmen ist das die Equity-Beteil­i­­gung. Damit diese sweet ist und nicht bitter wird, gilt es ein paar wichtige Details nicht aus den Augen zu verlieren.


Dazu 3 Fragen an Dr. Gabriele Fontane, Recht­san­wältin und Part­nerin bei OPPENHOFF

1. Manage­ment­beteili­gung bei Private Equity Invest­ments stehen nach wie vor hoch im Kurs, vor allem wegen der Besteuerung von Veräußerungs­gewin­nen nach Teileinkün­ftev­er­fahren und den üblicher­weise ange­bote­nen attrak­tiven Einstiegskon­di­tio­nen. Aber begrün­det die Gewährung von Sweet Equity nicht auch Risiken für die Besteuerung?

Ja, das kann durchaus der Fall sein, und nicht nur, wenn dem Manager ange­boten wird, die Beteili­gung zu einem Kauf­preis zu erwer­ben, der unter deren Verkehr­swert liegt. Alle Gestal­tun­gen, die das wirtschaftliche Risiko der Beteili­gung eines Managers begren­zen, können dazu führen, dass die Finanzver­wal­tung den Erwerb wirtschaftlichen Eigen­tums an der Beteili­gung in Frage stellt. Dies gilt u.a. für „non-recourse“ Kauf­preis­stun­dun­gen, also Vere­in­barun­gen, dass ein gestun­de­ter Kauf­preis­teil nur zu zahlen ist, soweit der künftige Exiter­lös ausre­icht.

Bis vor kurzem war zumin­d­est ein Risiko­hin­weis angezeigt, wenn Investor und Manage­ment dispro­por­tional in unter­schiedliche Beteili­gungsin­stru­mente investieren, um so die Rendite des Manage­ments zu erhöhen.

2. Können Sie Lösungsan­sätze aus Ihrer Praxis beschreiben?

Beim dispro­por­tionalen Invest­ment von Private Equity Haus und Manager hat uns der BFH mit einer seit langem erwarteten und vor kurzem veröf­fentlichten Entschei­dung geholfen: Die disquo­tale Verteilung des Kapi­talein­satzes von Private Equity Haus und Manager auf verschiedene Anlage­in­stru­mente hat keinen Einfluss auf die Besteuerung des Exit-Erlöses als Kapi­taleinkün­fte. Managern kann damit grund­sät­zlich ohne steuer­liches Risiko ange­boten werden, ihr Kapi­tal auss­chließlich für den Anteilser­werb einzuset­zen und nicht in Gesellschaf­ter­dar­lehen zu investieren oder bei unter­schiedlichen Anteil­sklassen nur Anteile der renditestärk­sten Anteil­sklasse zu erwer­ben.

Von non-recourse Kauf­preis­stun­dun­gen rate ich generell ab. Neben dem steuer­lichen Risiko, dass die Finanzver­wal­tung aufgrund der Begren­zung des Kapi­talver­lustes die Über­nahme unternehmerischen Risikos durch den Manager in Abrede stellt und den Veräußerungs­gewinn — zumin­d­est teil­weise – nicht als capi­tal gain behan­delt, wird hier nicht der richtige Incen­tive gesetzt. Andere rechtliche Möglichkeiten der persön­lichen Haftungs­beschränkung stehen natür­lich zur Verfü­gung.

3. Es gibt kaum noch M&A‑Transaktionen, bei denen der Abschluss einer W&I‑Versicherung nicht zumin­d­est angedacht ist. Bieten W&I‑Versicherungen denn auch Vorteile für die Manage­ment­beteili­gung?

Abso­lut. Vor allem dann, wenn das Manage­ment bere­its beteiligt ist und auf Verkäufer­seite eigene Kaufver­trags­garantien abzugeben hat. Sollte sich eine vom Manage­ment abgegebene Garantie als unrichtig herausstellen, wird eine Inanspruch­nahme des Manage­ments auf Schadenser­satz das Gesellschafter­ver­hält­nis zum Private Equity Investor empfind­lich stören.  Der Abschluss einer W&I‑Versicherung entschärft die Abwick­lung einer Garantiev­er­let­zung durch das Manage­ment.

Für den späteren Exit erle­ichtert sie die Über­nahme von Kaufver­trags­garantien durch das Manage­ment und kann zu dem seit je her gewün­schten — aber vormals häufig nicht verhan­del­baren —  Ergeb­nis führen, dass der Private Equity-Investor sich auf die Über­nahme von legal title Garantien beschränken kann und dem Käufer für die vom Manage­ment abgegebe­nen Garantien zum oper­a­tiven Geschäft mit dem W&I‑Versicherer ein regress­fähiger Schuld­ner zur Verfü­gung steht.  Wealth-Konferenz 2021

 

Über Dr. Gabriele Fontane
Gabriele Fontane berät seit Mitte der 1990er Jahre in den Bere­ichen M&A/Private Equity und Gesellschaft­srecht, mit einem Schw­er­punkt auf MBO/LBO Transak­tio­nen. Zu ihrem Tätigkeits­bere­ich gehört auch die Beratung der Akqui­si­tions­fi­nanzierung und von Manage­ment­beteili­gun­gen. Gabriele Fontane ist für Finanzinvestoren/Private Equity Fonds, beteili­gungsin­ter­essierte Manager, strate­gis­che Käufer sowie Unternehmer, die einen Verkauf ihres Unternehmens in Erwä­gung ziehen, tätig.

 

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