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3 Fragen an kluge Köpfe

Sweet Equity für Manager immer sweet?

Dazu 3 Fragen an Dr. Gabriele Fontane

OPPENHOFF
Foto: Dr. Gabriele Fontane
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27. Juli 2021

Einen Anreiz braucht jeder Mitar­bei­ter. Für das Manage­ment eines von Finanz­in­ves­to­ren gehal­te­nen Unter­neh­men ist das die Equity-Betei­­li­­gung. Damit diese sweet ist und nicht bitter wird, gilt es ein paar wich­tige Details nicht aus den Augen zu verlieren.


Dazu 3 Fragen an Dr. Gabriele Fontane, Rechts­an­wäl­tin und Part­ne­rin bei OPPENHOFF

1. Manage­ment­be­tei­li­gung bei Private Equity Invest­ments stehen nach wie vor hoch im Kurs, vor allem wegen der Besteue­rung von Veräu­ße­rungs­ge­win­nen nach Teil­ein­künf­te­ver­fah­ren und den übli­cher­weise ange­bo­te­nen attrak­ti­ven Einstiegs­kon­di­tio­nen. Aber begrün­det die Gewäh­rung von Sweet Equity nicht auch Risi­ken für die Besteuerung?

Ja, das kann durch­aus der Fall sein, und nicht nur, wenn dem Mana­ger ange­bo­ten wird, die Betei­li­gung zu einem Kauf­preis zu erwer­ben, der unter deren Verkehrs­wert liegt. Alle Gestal­tun­gen, die das wirt­schaft­li­che Risiko der Betei­li­gung eines Mana­gers begren­zen, können dazu führen, dass die Finanz­ver­wal­tung den Erwerb wirt­schaft­li­chen Eigen­tums an der Betei­li­gung in Frage stellt. Dies gilt u.a. für „non-recourse“ Kauf­preis­stun­dun­gen, also Verein­ba­run­gen, dass ein gestun­de­ter Kauf­preis­teil nur zu zahlen ist, soweit der künf­tige Exiterlös ausreicht.

Bis vor kurzem war zumin­dest ein Risi­ko­hin­weis ange­zeigt, wenn Inves­tor und Manage­ment dispro­por­tio­nal in unter­schied­li­che Betei­li­gungs­in­stru­mente inves­tie­ren, um so die Rendite des Manage­ments zu erhöhen.

2. Können Sie Lösungs­an­sätze aus Ihrer Praxis beschreiben?

Beim dispro­por­tio­na­len Invest­ment von Private Equity Haus und Mana­ger hat uns der BFH mit einer seit langem erwar­te­ten und vor kurzem veröf­fent­lich­ten Entschei­dung gehol­fen: Die disquo­tale Vertei­lung des Kapi­tal­ein­sat­zes von Private Equity Haus und Mana­ger auf verschie­dene Anla­ge­instru­mente hat keinen Einfluss auf die Besteue­rung des Exit-Erlö­ses als Kapi­tal­ein­künfte. Mana­gern kann damit grund­sätz­lich ohne steu­er­li­ches Risiko ange­bo­ten werden, ihr Kapi­tal ausschließ­lich für den Anteils­er­werb einzu­set­zen und nicht in Gesell­schaf­ter­dar­le­hen zu inves­tie­ren oder bei unter­schied­li­chen Anteils­klas­sen nur Anteile der rendi­te­stärks­ten Anteils­klasse zu erwerben.

Von non-recourse Kauf­preis­stun­dun­gen rate ich gene­rell ab. Neben dem steu­er­li­chen Risiko, dass die Finanz­ver­wal­tung aufgrund der Begren­zung des Kapi­tal­ver­lus­tes die Über­nahme unter­neh­me­ri­schen Risi­kos durch den Mana­ger in Abrede stellt und den Veräu­ße­rungs­ge­winn — zumin­dest teil­weise – nicht als capi­tal gain behan­delt, wird hier nicht der rich­tige Incen­tive gesetzt. Andere recht­li­che Möglich­kei­ten der persön­li­chen Haftungs­be­schrän­kung stehen natür­lich zur Verfügung.

3. Es gibt kaum noch M&A‑Transaktionen, bei denen der Abschluss einer W&I‑Versicherung nicht zumin­dest ange­dacht ist. Bieten W&I‑Versicherungen denn auch Vorteile für die Managementbeteiligung?

Abso­lut. Vor allem dann, wenn das Manage­ment bereits betei­ligt ist und auf Verkäu­fer­seite eigene Kauf­ver­trags­ga­ran­tien abzu­ge­ben hat. Sollte sich eine vom Manage­ment abge­ge­bene Garan­tie als unrich­tig heraus­stel­len, wird eine Inan­spruch­nahme des Manage­ments auf Scha­dens­er­satz das Gesell­schaf­ter­ver­hält­nis zum Private Equity Inves­tor empfind­lich stören.  Der Abschluss einer W&I‑Versicherung entschärft die Abwick­lung einer Garan­tie­ver­let­zung durch das Management.

Für den späte­ren Exit erleich­tert sie die Über­nahme von Kauf­ver­trags­ga­ran­tien durch das Manage­ment und kann zu dem seit je her gewünsch­ten — aber vormals häufig nicht verhan­del­ba­ren —  Ergeb­nis führen, dass der Private Equity-Inves­tor sich auf die Über­nahme von legal title Garan­tien beschrän­ken kann und dem Käufer für die vom Manage­ment abge­ge­be­nen Garan­tien zum opera­ti­ven Geschäft mit dem W&I‑Versicherer ein regress­fä­hi­ger Schuld­ner zur Verfü­gung steht.  Wealth-Konfe­renz 2021

 

Über Dr. Gabriele Fontane
Gabriele Fontane berät seit Mitte der 1990er Jahre in den Berei­chen M&A/Private Equity und Gesell­schafts­recht, mit einem Schwer­punkt auf MBO/LBO Trans­ak­tio­nen. Zu ihrem Tätig­keits­be­reich gehört auch die Bera­tung der Akqui­si­ti­ons­fi­nan­zie­rung und von Manage­ment­be­tei­li­gun­gen. Gabriele Fontane ist für Finanzinvestoren/Private Equity Fonds, betei­li­gungs­in­ter­es­sierte Mana­ger, stra­te­gi­sche Käufer sowie Unter­neh­mer, die einen Verkauf ihres Unter­neh­mens in Erwä­gung ziehen, tätig.

 

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