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FÜR UNTERNEHMER UND INVESTOREN

3 Fragen an kluge Köpfe

Ein Wolf im Schafspelz für Private Equity?

Dazu 3 Fragen an Thomas Jäger

LM Audit & Tax München
Foto: Thomas Jäger
4. Septem­ber 2019

Schon der Titel des Geset­zen­twur­fes verbirgt, was wirk­lich dahin­ter steckt. Die Elektro-Mobilität gener­iert in Anbe­tra­cht der Änderung „weit­erer steuer­licher Vorschriften“ eher zur Rander­schei­n­ung. Brisante Themen für Private Equity sind im Geset­zen­twurf unschein­bar versteckt und gehen bislang in der medi­alen Berichter­stat­tung eher unter.

1. Gibt es anläßlich dieses Refer­ente­nen­twurfs etwas Neues im Hinblick auf Private Equity?

In der Tat geht es bei dem Refer­ente­nen­twurf vom 8. Mai 2019 zunächst vordergründig um das Thema Elektro-Mobilität – kurioser­weise und diese persönliche Anmerkung sei mir hier gestat­tet, obwohl die Elektro-Mobilität sich in Deutsch­land bis dato in den Kinder­schuhen befindet und zum Einsatz in der Breite (Stich­wort Elek­tro-Dienst­wa­gen) auf abse­hbare Zeit ja gar nicht zur Verfügung steht.

Der dama­lige Refer­ente­nen­twurf wurde zwis­chen­zeitlich – unter Einschluss erster, diverser Änderungen — am 31. Juli beschlossen, das heißt, das Geset­zge­bungsver­fahren wurde offiziell in Gang gesetzt, wenngle­ich es bis zur finalen Verab­schiedung im Bundesrat wohl noch eine Zeit dauern wird und wohl auch weit­ere Änderungen nicht ausgeschlossen sind. Steuer­lich geht der Entwurf – von der medi­alen Berichter­stat­tung eher unbe­merkt – weit über das Thema Elektro-Mobilität hinaus.

Für Private Equity handelt es sich um ein echtes „Recht­sprechungsver­hin­derungs­ge­setz“, zumal einige der Neuregelun­gen im Wider­spruch zur eigentlich für die Steuerpflichti­gen posi­tiven Entwick­lung der BFH Recht­sprechung stehen; konkret insbeson­dere bei Ausfall von Gesellschaf­ter­dar­lehen oder dem Verlust von Beteili­gun­gen an Kapi­talge­sellschaften durch Insol­venz. Beides kommt bei Private Equity Fonds ja leider gele­gentlich vor; insbeson­dere Privatan­leger (wozu übrigens auch die Carry-Holder für den laufenden Ergeb­nisan­teil zählen) sind nach dem Geset­zen­twurf erhe­blich benachteiligt. – Darüber hinaus soll auch das in den Betriebsprüfungen der letzten Jahre eigentlich zur Ruhe gekommene Thema der Aktivierung von Manage­ment Fees ohne Not bunde­sein­heitlich verschärft werden; auch das leider im Wider­spruch zu der bisher oft gelebten Praxis.

2. Worin besteht der Wider­spruch, was wird ausge­he­belt?

Der Bundes­fi­nanzhof (BFH) hat mit einem für die Steuerpflichti­gen posi­tiven und im Übrigen wegweisenden Urteil vom 24.10.2017 (Akten­ze­ichen VIII R 13/15) entsch­ieden, dass der Ausfall privater Darlehens­forderun­gen als Verlust bei den Einkünften aus Kapitalvermögen entge­gen der bish­eri­gen Sichtweise der Finanzver­wal­tung– zu berücksichtigen ist. Der Fall betrifft alle Steuerpflichti­gen mit sog. Streube­sitz, also Fälle in denen der Investor durchgerech­net im Ergeb­nis zu weniger als 1 % an der betr­e­f­fenden Ziel- Kapi­talge­sellschaft beteiligt ist – somit ein häufig anzutr­e­f­fendes Szenario bei Private Equity Fonds. Mit diesem Urteil hat der BFH auch auf einen Schlag die Textz­if­fer 60 aus dem bisher seit 2016 beste­hen­den Schreiben des Bundes­fi­nanzmin­is­teri­ums zu Anwen­dungs­fra­gen nach Einführung der Abgel­tung­s­teuer ausgelöscht.

In einem weit­eren für die Steuerpflichti­gen eben­falls sehr erfreulichen Urteil vom 12.06.2018 (Akten­ze­ichen VIII R 32/16) hat der BFH entsch­ieden, dass auch die Veräußerung von Aktien zu einem Verkauf­spreis, der gerade nur den Transak­tion­skosten entspricht, ein anzuerken­nen­den Verlust bei den Einkünften aus Kapitalvermögen entsteht. Auch mit diesem Urteil hat der BFH auf einen weit­eren Schlag die bish­erige Textz­if­fer 59 aus dem bisher seit 2016 beste­hen­den Schreiben des Bundes­fi­nanzmin­is­teri­ums zu Anwen­dungs­fra­gen nach Einführung der Abgel­tung­s­teuer ausgelöscht.

Zudem ist nach den beiden o.g. Urteilen sehr wahrschein­lich, dass der BFH auch in den noch anhängigen Revi­sionsver­fahren (u.a. VIII R 5/19) beim Verlust von Kapi­tal­beteili­gun­gen durch Insol­venz der Kapi­talge­sellschaft, auch für Beteiligte mit Streube­sitzan­teilen im Privatvermögen, insoweit einen steuer­lichen Verlust bei den Einkünften aus Kapitalvermögen anerken­nen wird.

So weit so gut, im aktuellen Geset­zen­twurf wird aber durch Änderungen in § 20 EStG die vorste­hend genan­nte Recht­sprechung des BFH außer Kraft gesetzt durch eine Formulierung, nach der der Ausfall einer Kapi­tal­forderung oder der durch Ausbuchung einer Kapi­tal­beteili­gung entstandene Verlust steuer­lich unbeachtlich sein soll. Diese Regelung ist extrem profiskalisch motiviert, einfach gesagt reines „Recht­sprechungsver­hin­derungs­ge­setz“.

Zuguter­letzt findet sich in § 6e EStG des neuen Geset­zen­twur­fes eine Regelung zu sog. Fonds-Etablierungskosten, die im Ergeb­nis wohl dazu führen wird, dass die bisher nur im veral­teten Fond­ser­lass aus 2003 – dieser basiert auf den noch älteren Bauher­ren-Erlassen der 80er und 90er Jahr – enthal­te­nen sehr restrik­tiven Regelun­gen zur Aktivierung von in der Investi­tion­sphase anfal­l­en­den Werbungskosten nunmehr geset­zlich fest­geschrieben werden. Dies – ganz zufällig – vor dem Hinter­grund, dass der BFH im ganz aktuellen Urteil vom 26.04.2018 (Akten­ze­ichen IV R 33/15) zudem entschei­den hat, dass Fonds-Etablierungskosten ab Ende 2005 – entge­gen der bish­eri­gen Verwal­tung­spraxis – als sofort abzugsfähige Betrieb­saus­gaben zu behan­deln sind.

Im Ergeb­nis wird damit auch das „Bayerische Modell“, in dem über die gesamte Laufzeit des PE Fonds in der Regel 2 von 10 Manage­ment Fees als Anschaf­fungskosten aktiviert und der Rest – außer­halb des Regelungskreises der §§ 8b KStG und 3c EStG — als steuer­lich abzugsfähiger Aufwand anerkannt wurde. Oder wie ein hochrangiger Vertreter des hessis­chen Finanzmin­is­teri­ums auf einer Steuerta­gung vor eini­gen auf Anfrage verlaut­barte: Das Einkom­men­steuerge­setz ist Bundesrecht und gilt dann auch in Bayern.

3. Welche Auswirkun­gen zieht das nach sich?

Die Steuerpflichti­gen und deren Berater werden sich insge­samt wohl auf Verschärfungen einstellen müssen. Fälle in denen Darlehensver­luste oder Insol­ven­zen von Kapi­talge­sellschafen vor Inkraft­treten der Neuregelung, also voraus­sichtlich vor dem 1.1.2020 real­isiert wurden, können mit gewisser Wahrschein­lichkeit wohl „gerettet“ werden. Das Geset­zge­bungsver­fahren soll bis Ende 2019 abgeschlossen werden. Der Bundesrat wird aller Voraus­sicht nach in seiner Sitzung vom 20. Septem­ber zum aktuellen Regierungsen­twurf Stel­lung nehmen. Sicher ist damit wohl auch, dass auch die massen­hafte Ausbre­itung der Elektro-Mobilität noch auf sich warten lassen wird, aber das ist ja ohne­hin nur ein Randthema in dem Gesetz.

 

 

 

Über Thomas Jäger

Thomas Jäger ist Steuer­ber­ater und Gesellschafter-Geschäfts­führer bei LM Audit & Tax GmbH, Wirtschaft­sprü­fungs­ge­sellschaft, Steuer­ber­atungs­ge­sellschaft in München.
LM betreut als Tax Boutique in- und ausländis­che Mandate aus den Bere­ichen Private Equity und Real Estate von der Tax Due Dili­gence über die laufende Tax Compli­ance bis zur Betrieb­sprü­fung und – wenn es sein muß – dem Gang zur Finanzgericht. — Im Bere­ich Private Equity berät Herr Jäger mit seinem Team bei der Erstel­lung von Jahresab­schlüssen und Steuer­erk­lärun­gen für inländis­che Gesellschafter inter­na­tionaler Fondsstruk­turen, bei Steuer­erk­lärun­gen nach Außen­s­teuerge­setz und Invest­ments­teuerge­setz sowie der Erstel­lung von Tax Compli­ance Manage­ment Syste­men (Tax CMS).

 

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