Ist die 9. Verordnung zur Änderung der AWV der Transaktionspraxis dienlich?

Florian T. Hirschmann, Rechtsanwalt und Partner DLA Piper UK LLP, München
Tobias Schulz, Rechtsanwalt und Associate DLA Piper UK LLP, München

    Trotz deutlicher Kritik aus Wirtschaftsverbänden und Ausland ist am 18. Juli 2017 die 9. Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) in Kraft getreten, die nach Willen des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi) einen fairen Wettbewerb und besseren Schutz kritischer Infrastrukturen bei Firmenübernahmen durch unionsfremde Investoren bewirken soll. Neben der Erweiterung der materiellen Prüfungskompetenzen des BMWi durch Einbeziehung weiterer sicherheitsrelevanter Bereiche in das Prüfverfahren, wurden insbesondere die Verfahrensvorschriften für die Prüfung einer Transaktion überarbeitet. Im Ergebnis wird dem Antrag auf Unbedenklichkeitsbescheinigung in der künftigen Transaktionspraxis ein deutlich höherer Stellenwert zukommen als dies bislang der Fall war.

    Bereits in den 12 Monaten vor Erlass der Verordnung hatte sich eine Veränderung in der Behandlung von Anträgen auf Erteilung der Unbedenklichkeitsbescheinigung seitens des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi) bemerkbar gemacht. In Abweichung zur bisherigen Verwaltungspraxis wurden zur Unbedenklichkeitsbescheinigung angemeldete Transaktionen nicht mehr durch bloßen Ablauf der Monatsfrist gemäß § 58 AWV a.F. oder Erteilung der Unbedenklichkeitsbescheinigung binnen dieser Frist genehmigt, sondern durch das BMWi im zunehmenden Maße durch Anforderung zusätzlicher Unterlagen in ein förmliches Prüfverfahren übergeleitet, um den Prüfungszeitraum zu verlängern und die Transaktionen einer eingehenderen Prüfung unterziehen zu können.

    Hintergrund der veränderten Verwaltungspraxis dürfte nicht zuletzt die seit der KUKA-Übernahme durch den chinesischen MIDEA Konzern oder die letztlich gescheiterte Übernahme von AIXTRON durch Grand Chip Investment öffentlich geführte Debatte um den befürchteten Ausverkauf europäischer Schlüsseltechnologien und Know-hows sein.

    Mit Skepsis werden insbesondere Transaktionen betrachtet, bei denen ein ausländischer Investor mit Hilfe heimatstaatlicher Subventionen gezielt Angebote für deutsche Schlüsseltechnologien unterbreitet, die den eigentlichen Marktwert des Targets deutlich übersteigen, so dass die Vermutung staatlich gesteuerten Aufkaufs von Know-how nahe liegt. Quasi als Kehrseite dieses Arguments wird darauf verwiesen, dass außereuropäische Wirtschaftsordnungen oftmals deutlich restriktiver mit ausländischen Investments umgehen. Dies führe zu ungleichen Wettbewerbsvoraussetzungen und benachteilige deutsche Unter- nehmen. Als Beispiel-Land wird regelmäßig China angeführt.

    M&A-Aktivitäten ausländischer Investoren in Deutschland Abb. 1

    Quelle: PWC-M&A-Aktivitäten ausländischer Investoren 2016

    Tatsächlich stieg sowohl die Anzahl als auch der Umfang der Direktinvestitionen von Investoren mit Sitz außerhalb der EU und der EFTA-Staaten in den vergangenen Jahren kontinuierlich. Insbesondere die Anzahl an Transaktionen mit chinesischer Beteiligung hat sich alleine im Jahresvergleich von 2015 zu 2016 mehr als verdoppelt. Mit dieser Entwicklung einher geht die Befürchtung, neben dem Verlust der Kontrolle über deutsche Unternehmen dem Ausverkauf von Know-how schutzlos ausgeliefert zu sein.

    Die Zielsetzung der 9. Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung

    Laut Angaben des BMWi, ist es beabsichtigt, angesichts der steigenden Anzahl und Komplexität von Erwerbsvorgängen mit unionsfremder Beteiligung, Schlüsseltechnologien auch im Bereich ziviler sicherheitsrelevanter Technologien besser schützen zu können. Der Regierungsbegründung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung zufolge soll künftig ein Fokus auf Transaktionen gelegt werden, in denen Unternehmen erworben werden, die sog. „Kritische Infrastrukturen“ betreiben, die branchenspezifische Software zum Betrieb von „Kritischen Infrastrukturen“ entwickeln, die mit behördlichen Überwachungsmaßnahmen betraut sind, die Cloud-Computing-Dienste bestimmter Größenordnung erbringen oder die als Schlüsselunternehmen für Produkte der Telematik-Infrastruktur qualifiziert sind. Außerdem sollen künftig weitere wehrtechnische Schlüsseltechnologien im Hinblick auf eine mögliche Gefährdung wesentlicher Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland der Prüfung durch das BMWi unterzogen werden können.

    Verschärfung der Investitionskontrolle und Erweiterung der materiellen Prüfungskompetenzen des BMWi

    Durch die 9. Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung wird die Investitionskontrolle erheblich verschärft und die materiellen Prüfungskompetenzen des BMWi erweitert. Sowohl der Anwendungsbereich der sektorübergreifenden Prüfung nach § 55 AWV als auch der Anwendungsbereich der sektorspezifischen Prüfung wurden signifikant ausgedehnt. Investoren obliegt  es nunmehr bereits im Vorfeld einer Transaktion, sorgfältig zu prüfen, ob eine Unbedenklichkeitsbescheinigung beantragt werden sollte.

    ■ Die sektorübergreifende Prüfung (§ 55 AWV)

    Während unter der alten Fassung der Außenwirtschaftsverordnung eine Meldepflicht bei Erwerb eines inländischen Unternehmens durch einen unions- fremden Erwerber ausschließlich im Rahmen der sektorspezifischen Prüfung bestand, wurde die Meldepflicht nunmehr auch im Rahmen der sektorübergreifenden Prüfung eingeführt (§ 55 Abs. 4 AWV). Zwar stand es dem Bundeswirtschaftsministerium auch nach der bisherigen Fassung des § 55 AWV frei, eine sektorübergreifende Prüfung dahingehend einzuleiten, ob der Erwerb eines Unternehmens bzw. eine (mittelbare) Beteiligung von mehr als 25% an einem Unternehmen die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdete. Jedoch blieb es den Parteien einer Transaktion überlassen, das Risiko einer unterlassenen Meldung vorab abzuwägen. Da die Eröffnung eines Prüfverfahrens durch das BMWi nach der alten Fassung der Außenwirtschaftsverordnung nur innerhalb von drei Monaten nach dem Abschluss des jeweiligen Erwerbsvertrages zulässig war, waren Zeitverlust und Konsequenzen einer unterlassenen Meldung für die Parteien mehr oder weniger kalkulierbar.

    Die Neufassung der Außenwirtschaftsverordnung sieht nunmehr eine zweistufige Regelung vor. Zwar ist die Dreimonatsfrist zur Eröffnung eines Prüfverfahrens grundsätzlich erhalten geblieben. Fristauslösender Zeitpunkt ist jedoch nicht mehr der Abschluss des Erwerbsvertrages, sondern die Kenntniserlangung durch das BMWi vom Vertragsschluss zum Erwerb eines Unternehmens. Das Ri- siko der Nachweisbarkeit der Kenntniserlangung trifft dabei ausschließlich den Erwerber. Aus Gründen der Rechtssicherheit im Hinblick auf den unbestimmten Zeitpunkt der Kenntniserlangung durch das BMWi ist die sektorübergreifende Prüfung ausgeschlossen, wenn seit Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages über die Übernahme mehr als fünf Jahre vergangen sind. Dies dürfte für Investoren wie für Verkäufer gleichermaßen allerdings nur einen schwachen Trost darstellen, angesichts möglicher Untersagung bzw. Anordnung der Rückabwicklung der Transaktion in diesem Zeitraum durch das BMWi. Zur Vermeidung 38 von Zweifelsfällen und um das Risiko einer unerkannt meldepflichtigen Transaktion vorzubeugen, muss zukünftig daher mit einer erheblichen Anzahl rein vorsorglicher AWV Meldungen gerechnet werden.

    Zusätzlich verschärft wird die Einführung der Meldepflicht dadurch, dass das Tatbestandsmerkmal der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch die Einführung von nicht abschließenden Regelbeispielen in § 55 Abs. 1 Satz 2 AWV ergänzt wurde. Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung kann nunmehr insbesondere dann vorliegen, wenn das inländische Unternehmen unter anderem die folgenden Attribute aufweist:

    • Betreiber einer kritischen Infrastruktur ist (§ 55 Abs. 1 S. 2 Nr. 1) im Sinne des Gesetzes über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (dies umfasst die Sektoren Wasser, Ernährung, Informationstechnik und Telekommunikation, Gesundheit, Energie, Finanz- und Versicherungswesen, sowie Transport und Verkehr)
    • Software besonders entwickelt oder ändert, die branchenspezifisch zum Be- trieb von den oben genannten kritischen Infrastrukturen dient (§ 55 Abs. 1 S. 2 Nr.2)
    • mit Überwachungsmaßnahmen nach § 110 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) betraut ist (§ 55 Abs. 1 S. 2 Nr. 3),
    • Cloud Computing Dienste einer bestimmten Größenordnung erbringt (§ 55 Abs. 1 S. 2 Nr. 4) oder
    • Schlüsselunternehmen für Produkte der Telematikinfrastruktur (sektoren- und systemübergreifenden Vernetzung der Akteure im Gesundheitswesen) ist (§ 55 Abs. 1 S. 2 Nr. 5).

    Obwohl als Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „öffentlichen Sicherheit und Ordnung“ gedacht, wird durch derart weitläufige und flächen- deckende Regelbeispiele letztlich eine gegenteilige Wirkung erzeugt. Da Inves- toren sich nach der neuen Fassung der Außenverordnung nun grundsätzlich dafür verantwortlich zeichnen, ob sie der Anmeldepflicht unterliegen, wäre eine sinnvolle Begrenzung durch Regelbeispiele aber gerade wünschenswert gewesen. Der umfangreiche, nicht abschließende Katalog der neuen Fassung des § 55 Abs. 1 AWV scheint dagegen eher darauf abzuzielen, dem BMWi groß- zügige Prüfungskompetenzen zukommen zu lassen.

    ■ Die sektorspezifische Prüfung (§ 60 AWV)

    Auch der Anwendungsbereich der sektorspezifischen Prüfung wurde deutlich er- weitert. Nach § 60 AWV kann das BMWi prüfen, ob das Erwerbsvorhaben eines ausländischen Investors wesentliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland gefährdet. Waren von dem abschließenden Katalog des § 60 AWV alter Fassung im Wesentlichen die Entwicklung und Herstellung von Kriegswaf- fen, Motoren und Getriebe von Kampfpanzern oder gepanzerten Kettenfahrzeu- gen sowie im besonderen Maße sicherheitsrelevante IT-Produkte umfasst, wurde die neue Fassung sachgemäß um weitere Produkte aus dem Militär-und Rüs- tungsbereich, insbesondere Güter aus den Bereichen Sensorik und elektronische Kriegsführung sowie die zu deren Herstellung notwendige Ausrüstung, ergänzt.

    ■ Erweiterung der Auskunftspflichten

    Der Kreis der Auskunftspflichtigen wurde gemäß § 57 Satz 3 AWV erweitert. Künf- tig kann das BMWi nun nicht nur vom unmittelbaren Erwerber, sondern auch von allen mittelbar Beteiligten die Einreichung weiterer für die sektorübergreifende Prüfung erforderlicher Unterlagen verlangen.

    ■ Verlängerung der Prüffristen

    Sämtliche Prüffristen des BMWi wurden überarbeitet und verlängert. Die Frist, nach der eine Unbedenklichkeitsbescheinigung nach erfolgter Meldung durch den Erwerber bei Untätigkeit des BMWi als erteilt gilt, wurde bei der sektorübergreifenden Prüfung von einem Monat verdoppelt auf zwei Monate, bei der sek- torspezifischen von einem Monat auf drei Monate erweitert. Die Prüffrist für eine etwaige Untersagung des Erwerbes, für den Fall, dass ein formelles Prüfverfahren eröffnet wurde, beträgt bei sektorübergreifenden Prüfungen nunmehr vier anstelle von zwei Monaten, bei der sektorspezifischen Prüfung drei Monate statt einem Monat. Fristbeginn ist weiterhin der Zeitpunkt des Eingangs der vollständigen Unterlagen. Vor dem Hintergrund der neuen umfassenden Anmeldepflicht ist diese Regelung bedenklich, da der Fristbeginn durch Anfrage etwaiger nach Auffassung des Ministeriums noch fehlender Informationen oder Unterlagen 40 jeweils neu zu laufen beginnt und so vollständig in den Händen des BMWi liegt.

    Das Risiko eines verzögerten Vollzugs einer Transaktion tragen dagegen ausschließlich die Beteiligten der Transaktion. Daher dürfte es bei anmeldepflichtigen Erwerbsvorhaben geboten sein, dem BMWi umfassend und detailliert Informationen bereits mit der Meldung zur Verfügung zu stellen, um ein späteres in die Längeziehen des Verfahrens möglichst vorzubeugen. Insgesamt soll die Verlängerung der Fristen das BMWi in die Lage versetzen, Meldungen in der nötigen Tiefe zu überprüfen. Bei eröffneten Prüfverfahren ist daher zusätzlich für den Zeitraum, in dem das BMWi mit den an der Unternehmensübernahme Beteiligten über vertragliche Regelungen verhandelt, die dem Vollzug einer Transaktion zum gegebenen Zeitpunkt entgegenstehen, gehemmt.

    Die Änderungen durch die 9. Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung im Überblick

    Einen Überblick über die für die Transaktionspraxis relevanten Änderungen, die mit Neufassung der Außenwirtschaftsverordnung Eingang ins Gesetz gefun- den haben, bietet die folgende Tabelle.

    Auswirkungen auf die Transaktionspraxis

    Um das Risiko einer unerkannt meldepflichtigen Transaktion zu minimieren, steht zu erwarten, dass die Prüfung der Meldepflicht nach AWV in der Rechtsberatung ein deutlich höherer Stellenwert zukommen wird als dies bislang der Fall war.

    Als problematisch dürfte sich in diesem Zusammenhang das Zusammenspiel der neuen Ausschlussfrist von fünf Jahren zur Eröffnung eines Prüfverfahrens durch das BMWi mit den weitläufigen, nicht abschließenden Regelbeispielen im Rahmen der sektorübergreifenden Prüfung erweisen.

    Anstatt den Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu konkretisieren und damit dem nun der präventiven Prüfungspflicht unterliegenden Investor einen zielführenden Prüfungsmaßstab an die Hand zu geben, wurden die materiellen Prüfungskompetenzen des Ministeriums durch Regelbeispiele erheblich erweitert. Einem Investor wird es nur noch vereinzelt möglich sein, eine Meldepflicht kategorisch auszuschließen.

    Unterbleibt die Meldung jedoch, besteht für den Investor für die Zeitspanne von fünf Jahren Ungewissheit darüber, ob die Transaktion nach Auffassung des BMWi der Meldepflicht unterlag. Die daraus resultierende Rechtsunsicherheit, insbesondere aber die unübersehbaren kommerziellen Einbußen und rechtlichen Konsequenzen bis hin zur Rückabwicklung der Transaktion bis zu fünf Jahre nach erfolgtem Vollzug, dürfte unionsfremde Erwerber zukünftig dazu veranlassen, in allen Fällen, in denen eine Meldepflicht nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, eine vorsorgliche Meldung nach AWV vorzunehmen. Auch ist zu erwarten, dass auch der Verkäufer den Erwerber regelmäßig zu einer vorsorglichen Anmeldung drängen wird, um Rechtssicherheit im Hinblick auf den Vollzug der Transaktion zu erlangen und ausschließen zu können, dass die Transaktion nachträglich Anordnungen des BMWi unterworfen wird oder die Transaktion gar untersagt wird. Insbesondere bei Beteiligung chinesischer Investoren, die sowohl im öffentlichen Diskurs als auch in der Prüfungspraxis des BMWi besondere Beachtung finden, sollte die Meldepflicht des Erwerbers von den Transaktionsparteien sorgfältig erwogen werden.

    Insgesamt muss vor diesem Hintergrund mit einer signifikant höheren Anzahl von Meldungen bzw. Verfahren gerechnet werden. Erstaunlicherweise geht die Bundesregierung nur von zehn zusätzlichen Meldungen pro Jahr aus, wovon bei fünf Fällen die Durchführung eines umfassenden Prüfverfahrens zu erwarten stünde. Die zusätzlichen Personalaufwendungen sollen sich nach Schätzung des Ministeriums auf etwa EUR 2.380 pro Jahr belaufen. – Ob dies dem tatsächlich entstehenden Mehraufwand gerecht wird, muss bezweifelt werden.

    Da zudem sämtliche Fristen des AWV, sei es die Genehmigungsfiktion nach erfolgtem Antrag oder aber die Untersagungsfrist bei eröffnetem sektorübergreifenden Prüfverfahren, erheblich verlängert wurden, sind für unionsfremde Investoren langwierige Prüfverfahren zu erwarten. Somit besteht selbst bei vollständiger Anmeldung kein Gleichlauf mehr mit den Prüffristen des Bundeskartellamtes. Dem Investor ist dabei jegliche Kontrolle über die Dauer ei- nes Prüfverfahrens entzogen, da der Eintritt des bearbeitungsfristauslösenden Ereignisses, der Erhalt der vollständigen Meldeunterlagen, etwa durch spätere Nachforderung zusätzlicher Informationen, allein im Ermessen des BMWi liegt. Dies wird Transaktionsparteien künftig zwingen, längere Zeiträume zwischen Abschluss und Vollzug des Erwerbsvertrages einzuplanen, sofern Sie sich nicht dem Risiko eines vorgezogenen Vollzugs aussetzen wollen.

    Fazit

    Aufgrund der Vielzahl von Unwägbarkeiten stellt die 9. Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung keine zufriedenstellende Lösung für die Transaktionspraxis dar, da letztlich trotz der hohen Hürden, die Möglichkeit, einen Erwerb zu untersagen, unverändert geblieben sind. – Beratungsaufwand und Rechtsunsicherheit steigen dagegen für den Investor erheblich. Die Veröffentlichung von Leitlinien, etwa im Hinblick auf die Auslegung verwendeter Begriffe und erschöpfende Listen notwendiger einzureichender Unterlagen wären im Sinne eines geordneten Prüfungsverfahrens wünschenswert.

    florian.hirschmann@dlapiper.com | tobias.schulz@dlapiper.com

    Florian T. Hirschmann, Rechtsanwalt und Partner DLA Piper UK LLP, München
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    Tobias Schulz, Rechtsanwalt und Associate DLA Piper UK LLP, München
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