Der Beirat als Steuerungsgremium bei Private Equity-Beteiligungen

Dr. Christof A. Schneider, Rechtsanwalt und Partner Arqis Rechtsanwälte, Düsseldorf

    Gerade im Rahmen von Akquisitionen durch Finanzinvestoren bietet es sich an, einen Beirat als ein zusätzliches Element guter Corporate Governance zu implementieren, um die gesetzten Ziele wirksam umzusetzen. Dabei ist ein Beirat nicht nur dort sinnvoll (und entsprechend häufig), wo ein einzelner Private Equity- Investor als Erwerber auftritt. Vielmehr kann gerade auch bei einer Mehrzahl von beteiligten Investoren ein Beirat wertvolle Aufgaben übernehmen.

    Der folgende Beitrag soll einen Überblick über die Möglichkeiten eines Beirats als Steuerungsorgan geben und Praxisvorschläge für eine bestmögliche Umsetzung geben. Dabei wird – der Praxisrelevanz entsprechend – stellvertretend von einer Portfolio-Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH ausgegangen.

    Welche Vorteile bietet ein Beirat?

    In der Praxis bietet es sich bei Portfolio-Unternehmen von Finanzinvestoren insbesondere aus folgenden Beweggründen an, einen Beirat einzurichten:

    ■ Mit dem Beirat (der je nach Funktion oft auch anders bezeichnet wird, insbesondere als Verwaltungsrat oder Gesellschafterausschuss) kann ein Gremium „zwischen“ der Gesellschafterversammlung und der Geschäftsführung der Portfolio-Gesellschaft eingerichtet werden. Dies hat zum einen eine Beschleunigung der Entscheidungen auf Gesellschafterebene zur Folge. Zum anderen sind die Beiratsmitglieder intensiver in die Aktivitäten auf Ebene der Portfolio-Gesellschaft eingebunden und konzentrieren sich daher in besonderem Maße auf ihre Aufgaben, was die Qualität ihrer Tätigkeit steigert. Schließlich gibt es für den Fall von Differenzen zwischen der Geschäftsführung und den Gesellschaftern eine zusätzliche Eskalationsstufe, um eine Schlichtung herbeizuführen, bevor die Streitigkeiten in die Gesellschafterversammlung hineingetragen werden müssen. Dies gilt gerade auch in Konstellationen mit mehreren beteiligten Investoren; hier kann ein Beirat, der auch mit unabhängigen Mitgliedern besetzt ist, bei der Überbrückung von Differenzen einen wertvollen Beitrag leisten.

    ■ Neben der Übernahme von Kontroll- und Überwachungsaufgaben sowie der Möglichkeit, Leitungsfunktionen zu übertragen, kommt dem Beirat auch in der Private Equity-Praxis regelmäßig eine umfangreiche Beratungs- und Sparringsfunktion zu. So kann einerseits ein sinnvoll besetzter Beirat externes Wissen, Erfahrungen und Kontakte in die Portfolio-Gesellschaft einbringen. Andererseits können durch die Einbindung eines Beirats etwaige Defizite aufgefangen werden, die in der Geschäftsführung bestehen, etwa in Sondersituationen oder Krisen, aber auch in Szenarien, in denen der Geschäftsführung schlicht die Erfahrung fehlt. Dieser Aspekt wird oft auch gegenüber der Geschäftsführung als besonders positiv herausgestellt, um die Implementierung eines Beirats argumentativ zu begründen – auch wenn aus Sicht von Private Equity-Investoren in der Regel weitere Gründe hinzutreten werden.

    ■ Überdies kann ein Beirat wertvollen Input bei der Entwicklung und Ausarbeitung einer strategischen Unternehmensplanung geben. Die Erfahrung zeigt, dass dieser Aspekt vor dem Einstieg von Finanzinvestoren in eine Zielgesellschaft vielfach keine besondere Priorität genießt. Durch einen regelmäßigen Austausch mit dem Beirat kann die Geschäftsführung im Rahmen der Beteiligung diszipliniert werden, sich verstärkt und laufend mit strategischen Erwägungen auseinanderzusetzen.

    ■ Schließlich wird der Beirat in der Praxis mitunter auch für Übergänge aus dem bzw. in das Management der Gesellschaft genutzt. Für den häufigen Fall etwa, dass im Rahmen des Einstiegs von Finanzinvestoren das bestehende Management ausscheidet, dessen Expertise übergangsweise jedoch noch benötigt wird, kann statt des häufig vorgesehenen Beratervertrages alternativ auch eine Beiratsmitgliedschaft der betreffenden Personen vereinbart werden. Umgekehrt können über eine Beiratsmitgliedschaft neu hinzutretende Personen an 66 eine spätere Geschäftsführertätigkeit herangeführt werden.

    Welche gesetzlichen Rahmenbedingungen gelten für die Errichtung eines Beirats?

    Anders als der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft oder einer unternehmerisch mitbestimmten GmbH ist der Beirat im Gesetz nicht explizit geregelt. Lediglich für den Fall, dass er funktional mit einem Aufsichtsrat vergleichbar ist, ihm also ein gewisser Grundstock an unentziehbaren Kontrollrechten zusteht, gelten die Vorschriften für den aktienrechtlichen Aufsichtsrat entsprechend. Dabei ist unerheblich, wie das Gremium im Einzelfall benannt ist. Freilich können auch diese Regelungen weitgehend abbedungen werden.

    Damit lassen sich Organisation, Rechte und Pflichten eines Beirats denkbar flexibel ausgestalten. Jedoch bestehen in Einzelheiten noch rechtliche Unsicherheiten, etwa bei der Frage, welche Rechte ihm zu Lasten anderer Organe zugewiesen werden können, oder bei Fragen der Haftung der Beiratsmitglieder.

    Welche Möglichkeiten zur Implementierung eines Beirats gibt es?

    Wie der Beirat rechtlich verankert werden sollte, richtet sich in erster Linie danach, welche Rechte und Pflichten ihm im Einzelnen zugewiesen werden sollen. Als Faustregel gilt dabei, dass es ratsam ist, umso detailliertere Regelungen in die Satzung der Gesellschaft aufzunehmen, je intensiver in die „normale“ Organisationsverfassung der GmbH eingegriffen wird.

    So kann ein Beirat, der ausschließlich beratende Funktionen bekleiden soll, sogar eingerichtet werden, ohne dass er überhaupt in der Satzung verankert werden müsste (sog. schuldrechtlicher Beirat). In diesem Fall reicht ein entsprechender Gesellschafterbeschluss sowie die Vereinbarungen mit den designierten Beiratsmitgliedern. Sollen dem Beirat jedoch organschaftliche Befugnisse eingeräumt werden, die über bloße Beratung des Managements hinausgehen, ist in der Satzung eine Öffnungsklausel vorzusehen, nach der die Gesellschafterversammlung ermächtigt ist, per Beschluss einen solchen Beirat zu implementieren. Bei weitergehenden Eingriffen in die Rechte der Geschäftsführung sowie der Übertragung von Aufgaben, die eigentlich der Gesellschafterversammlung obliegen, ist es ratsam, dies ausdrücklich in der Satzung zu regeln.

    Mit welchen Rechten und Pflichten sollte der Beirat ausgestattet werden?

    Die denkbaren Befugnisse des Beirats richten sich ebenfalls danach, welche Funktionen er konkret ausüben soll. Dabei kann grob danach unterschieden werden, ob der Beirat zur Beratung der Geschäftsführung, zu deren Kontrolle und Überwachung oder gar zur teilweisen Leitung der Gesellschaft dienen soll. Hier hilft eine möglichst präzise Beschreibung der jeweiligen Aufgaben.

    Ein Beirat, der nach der Intention des Finanzinvestors ausschließlich beratend tätig werden soll, sollte insbesondere mit hinreichenden Informationsrechten ausgestattet sein, um seine Beratungsaufgaben vernünftig ausüben zu können. Auch wenn die allgemeine Pflicht der Geschäftsführer besteht, den Beirat mit allen für dessen Tätigkeit wesentlichen Informationen zu versorgen, sollte sinnvollerweise für bestimmte Situationen eine ausdrückliche Pflicht der Geschäftsführung vorgesehen werden, dem Beirat Bericht zu erstatten und diesen zu konsultieren. Daneben ist es in der Regel zu empfehlen, auch ein turnusmäßiges Reporting einzurichten. Mit dem Recht auf Information korrespondiert andererseits die Pflicht der Beiratsmitglieder, die erhaltenen Informationen vertraulich behandeln.

    Ein Beirat, der darüber hinausgehend auch Kontroll- und Überwachungsaufgaben wahrnehmen soll, kann mit einer Vielzahl weiterer Rechte ausgestattet sein. Dies betrifft insbesondere die folgenden Befugnisse:

    ■ Ein Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte, bei denen die Geschäftsführung vor der Durchführung die Billigung des Beirats einzuholen hat;
    ■ Festschreibung umfassender und detaillierter Berichtspflichten;
    ■ Möglichkeit der Erteilung von Weisungen an die Geschäftsführer (wobei in diesem Fall sinnvollerweise auch das Verhältnis zu Weisungen der Gesellschafter-Versammlung geregelt werden sollte, die nicht vollständig ausgeschlossen werden dürfen);
    ■ Erteilung von Personalbefugnissen gegenüber den Geschäftsführern (also zu deren Bestellung und Abberufung sowie zum Abschluss der zugehörigen Anstellungsverträge);
    ■ Vertretung der Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern.

    Schließlich ist es in begrenztem Maße möglich, dem Beirat auch Leitungsfunktionen zu übertragen, die ansonsten der Geschäftsführung oder der Gesellschafterversammlung zustehen. Allerdings ist eine dauerhafte und vollständige Übertragung der Geschäftsführer-Funktionen ebenso unzulässig wie die Beschlussfassung über bestimmte, grundlegende Maßnahmen, die an sich der Gesellschafterversammlung obliegen, wie etwa Satzungsänderungen, gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen oder die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen. In der Regel wird dem Beirat bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen allenfalls eine vorübergehende Leitungsbefugnis zugebilligt, etwa bei Führungskrisen.

    Für den Fall, dass an der Portfolio-Gesellschaft mehrere Investoren beteiligt sind und der Beirat als weitere Entscheidungsebene eingezogen wird, bietet es sich an, die vorgenannten Kontroll- und Informationsrechte sowie etwaige Leitungsfunktionen zunächst auf die Ebene des Beirats vor zu verlagern, um Spannungen auf Ebene der Gesellschafter zu vermeiden. Lediglich wenn dies nicht zum gewünschten Ergebnis führt – wenn also auch auf Ebene des Beirats keine Einigung gefunden werden kann – ist in diesem Fall eine Entscheidung durch die Gesellschafterversammlung vorzusehen. In diesem Szenario ist den Regelungen zur Organisation des Beirats besondere Beachtung zu schenken, beispielsweise im Hinblick auf Entsende-Rechte oder Beschlussmehrheiten.

    Welche weiteren Punkte sind bei der Einrichtung eines Beirats zu beachten?

    Unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des Beirats spielen gerade in Private Equity-Konstellationen die folgenden Aspekte typischerweise eine wesentliche Rolle; sie sollten daher bei der Einrichtung des Beirats immer präventiv mitbedacht werden:

    ■ Unabhängig von den Aufgaben des Beirats sollte in jedem Fall die Möglichkeit vorgesehen werden, den Mitgliedern des Beirats Weisungen zu erteilen. Anderenfalls sind sie rechtlich allein dem Gesellschaftsinteresse verpflichtet, das nicht immer mit den Interessen der Gesellschafter übereinstimmen muss.

    ■ Da die Beiratsmitglieder häufig von den Finanzinvestoren entsandt werden und von ihnen daher erwartet wird, dass sie an „ihre“ Investoren berichten, sollte für diesen Fall – soweit rechtlich zulässig – eine Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht vorgesehen werden.

    ■ Da in Private Equity-Konstellationen die gesetzlichen Vorschriften zum Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft häufig nicht sachgerecht sind, sollte ihre Geltung sicherheitshalber ausdrücklich ausgeschlossen werden. Zumindest bei Beiräten mit Kontroll- und Überwachungsrechten sollte jedoch geprüft werden, ob die Geltung der aktienrechtlichen Regelungen zum Aufsichtsrat im Einzelfall akzeptabel ist oder nicht.

    ■ Um eine bestmögliche Besetzung des Beirats mit geeigneten Kandidaten zu ermöglichen, sollte – gerade bei externen Mitgliedern – neben dem Ersatz von Aufwendungen im Zusammenhang mit der Beiratstätigkeit ggf. eine angemessene Vergütung vorgesehen werden.

    ■ Im Hinblick auf eine etwaige Haftung der Beiratsmitglieder kann ferner in Erwägung gezogen werden, ob für diese eine Directors & Officers (D&O)- Versicherung abgeschlossen werden sollte. Denkbar ist außerdem, die Haftung der Beiratsmitglieder auf Fälle des Vorsatzes sowie der groben Fahrlässigkeit zu beschränken.

    ■ Schließlich kann es sich – gerade bei unerfahrenen Kandidaten für die Mitgliedschaft im Beirat – anbieten, diese im Hinblick auf ihre bevorstehenden Aufgaben, Rechte und Pflichten schulen zu lassen, wie dies für Aufsichtsratsmitglieder in Aktiengesellschaften in der Praxis bereits weit verbreitet ist.

    christof.schneider@arqis.com

    Dr. Christof A. Schneider, Rechtsanwalt und Partner Arqis Rechtsanwälte, Düsseldorf
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